A bote pronto, hablamos del asunto en el que la LNFP trata de proteger el derecho a la libertad de empresa y propiedad privada que genera la radio frente al derecho de información que se protege en la Ley General de Comunicación Audiovisual (LGCA) y la Constitución Española.
Primero, el Tribunal Constitucional desestimó la cuestión de inconstitucionalidad. ¿Sobre qué? ¿Por qué?
¿Cuál es el contexto o los antecedentes?
Pues parece ser que «ante la falta de acuerdo entre la LNFP y un conjunto de radios españolas sobre la fijación de la compensación económica a que se refiere del art. 19.4 LGCA, según la redacción dada por el art. 2.2 del Real Decreto-ley 15/2012, de 20 de abril, de modificación del régimen de administración de la Corporación RTVE, previsto en la Ley 17/2006, de 5 de junio, la determinación de dicha compensación que los prestadores de servicios audiovisuales de comunicación radiofónica debían abonar por el acceso a los estadios fue realizada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en resolución de 29 de noviembre de 2022, fijándola en 85 euros por partido y estadio».
Esa cuantía, ¿en concepto de qué?
Según la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones, la cuantía de la compensación es la «derivada de los gastos que se generen como consecuencia del mantenimiento de las cabinas de los recintos y demás servicios necesarios para garantizar el derecho de acceso a los estadios para la retransmisión en directo de los acontecimientos deportivos que tenga lugar en los mismos, sin que la cuestión relativa al acceso a los recintos deportivos sea de su competencia».
La Comisión, explicaba que se encuentra justificada la inclusión en dicho cálculo no solo del acceso a las cabinas, sino también a la zona de prensa, zona mixta, terreno de juego […]. Por otra parte, y tras el análisis del precepto legal, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones deducía como premisas que los operadores radiofónicos únicamente deberán abonar las compensaciones económicas que cubran esos costes cuando efectivamente ejerzan el derecho (cuando accedan a los estadios), y que la cuantía a pagar debe corresponderse exclusivamente con los costes de mantenimiento de las cabinas de los recintos y demás servicios necesarios generados por dichos operadores en el ejercicio del derecho».
Más o menos, ¿Cuál es el iter procesal?
- La decisión de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones fue recurrida ante la Audiencia Nacional. Lee la decisión y vuelve
- En sentencia de 28 de enero de 2015, la Audiencia Nacional estimó parcialmente la demanda, aumentando la cuantía de la compensación de 85 € estadio/partido/operador a 100 € estadio/partido/operador, teniendo en cuenta para ello un informe pericial en el que se precisaban las cuantías de los gastos compensables [1].
- La LNPF interpuso recurso de casación ante el Tribunal Supremo, entre otras cuestiones más formales, en la solicitud, la LNFP solicitaba la nulidad del acuerdo adoptado por la Comisión del Mercado la Telecomunicaciones, o, subsidiariamente, que el importe de la compensación económica se elevara a 142 €.
También se solicitó que se planteara cuestión prejudicial sobre interpretación del Derecho de la Unión Europea y se suplicó el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 19.4 LGCA, por su eventual oposición con varios preceptos constitucionales, entre ellos los arts. 33 y 38 CE
Inciso, el artículo 38 de la Constitución Española protege la libertad de empresa y el artículo 33, protege el derecho a la propiedad privada
Y es que se duda sobre si los derechos radiofónicos deben tener el mismo trato que los derechos de retransmisión televisiva.
«Siendo el derecho a trasmitir información un derecho de libertad y no un derecho de prestación que imponga obligaciones a entidades privadas, se cuestiona si la LGCA que impone a los clubes de fútbol la obligación de permitir a las emisoras de radio el acceso a los estadios para la retransmisión en directo, gratuita e íntegra de eventos deportivos privados, impidiendo, en consecuencia, la comercialización de los derechos de retransmisión sobre los eventos deportivos por ellos organizados, integra el contenido esencial del derecho a la información.
En un sentido similar, se cuestiona si el precepto en debate supera el juicio de proporcionalidad, dado que el acceso y difusión de la información relativa al evento deportivo puede satisfacerse poniendo a disposición del público un conocimiento suficiente de lo acaecido en él».
Así, «los razonamientos anteriores conducen al TS a albergar dudas sobre la compatibilidad del art. 19.4 LGCA con los arts. 33 y 38 CE, esto es, con el derecho a la propiedad y con la libertad de empresa, en su vertiente de la libertad de contratación».
«Al disponer el libre acceso de los operadores de radio a los estadios «para retransmitir en directo los acontecimientos deportivos que tengan lugar en los mismos», limitando la compensación económica que pueden percibir los titulares de los derechos de retransmisión a los costes generados por el ejercicio de tal derecho, y por el uso de las cabinas instaladas al efecto, está excluyendo la posibilidad de que la LNFP y/o los clubes que la integran puedan comercializar y explotar los derechos de retransmisión en directo y en exclusiva de los acontecimientos deportivos en cuestión».
Es importante mencionar que «el Real Decreto-ley 15/2012 de 20 de abril, que modificó la Ley general de la comunicación audiovisual, reguló el acceso de los operadores radiofónicos a los estadios y recintos para que pudieran retransmitir en directo los acontecimientos deportivos, excluyendo la posibilidad de comercializar los derechos de retransmisión radiofónica en exclusiva, limitándose a fijar la obligación de los operadores radiofónicos de abonar una compensación por el uso de las instalaciones y los gastos que se generen».
Un ejercicio de ponderación entre el derecho a la información y el derecho a la libertad de empresa junto al derecho a la propiedad privada
«La cuestión se centra, por tanto, en determinar si el contenido de este derecho fundamental comprende necesariamente el acceso de las emisoras privadas de radio a los estadios para retransmitir en directo y de forma gratuita los partidos de futbol (a salvo de los gastos por la utilización de las instalaciones) o si, por el contrario, este derecho de información quedaría igualmente garantizado con medidas que fuesen compatibles con la comercialización de los derechos de retransmisión radiofónica, planteándose, en definitiva, si la previsión legal cuestionada resulta necesaria y/o proporcionada».
Y finalmente, sin entrar en detalle, ¿Qué resuelve y por qué el Tribunal Constitucional?
«El precepto en cuestión establecía que los prestadores de servicios de comunicación audiovisual radiofónica dispondrían de libre acceso a los estadios y recintos para retransmitir en directo los acontecimientos deportivos que tuvieran lugar en los mismos, a cambio de una compensación económica equivalente a los costes generados por el ejercicio de tal derecho y que debería fijarse mediante acuerdo de las partes».
Como venimos indicando, el TS duda sobre si es contrario o no a la libertad de empresa y al derecho a la propiedad privada.
«La sentencia considera que, si bien el libre acceso de las empresas radiofónicas a los estadios puede afectar al derecho a la propiedad de quienes proveen el espectáculo deportivo, en forma de afectación a los derechos de explotación de la radiodifusión, la finalidad perseguida por la norma cuestionada justifica esa afectación, porque se dirige a garantizar el derecho a informar y a recibir información, al amparo del art. 20.1 d) CE, cumple una finalidad legítima, sin afectar al contenido esencial de los derechos de explotación de los organizadores de los espectáculos deportivos, y resulta adecuada para obtener dicha finalidad».
Pero, inciso, ¿la radio solo informa o también entretiene? Y, ¿si esos programas de radio se convierten en programas de podcast? ¿Cuál es el contenido de las radios que solamente informa y no entretiene? ¿Cuál es el límite entra la información y ese derecho a la gestión económica de por propiedad?
De acuerdo con la literalidad de la nota de prensa, la sentencia, «también descarta la vulneración del derecho a la libertad de empresa (art. 38 CE), en su vertiente de la libertad de contratación, porque la medida perseguida por el legislador responde a una finalidad constitucionalmente legítima, y resulta adecuada para conseguir ese objetivo, al permitir el libre acceso a los recintos de los operadores de servicios radiofónicos con objeto de poder dar satisfacción al derecho de informar y recibir información sobre todos los hechos noticiables que se produzcan en torno al espectáculo deportivo en el recinto».
¿Tú qué opinas? ¿La radio solo informa? ¿Habría que dar una vuelta de tuerca a la norma para que se proteja ese derecho a la libertad de empresa al igual que los derechos audiovisuales?
[1]: «…la Audiencia Nacional centra el objeto del recurso en el contenido del acto recurrido, esto es, en la fijación de la cuantía de la compensación económica reconocida en el art. 19 LGCA, al entender que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones no había tomado una decisión específica sobre el acceso de las radios a los estadios de fútbol, puesto que tal acceso viene determinado en la norma y no en la decisión de la Comisión. Así delimitado el objeto del recurso, la Audiencia Nacional desestimó, en primer lugar, el argumento de la parte recurrente de que la resolución impugnada se ampara en una norma manifiestamente contraria al Derecho de la Unión Europea, pues todos los documentos y preceptos que se invocan se refieren al ámbito de las retransmisiones televisadas, pero no cabe extraer de ellos una concreta medida vinculante hacia los estados miembros referida en concreto a la difusión radiofónica…».
[2] Leer sentencia