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Jornada Cátedra PAGODA: Buen Gobierno en el deporte

Hoy, día 23 de abril, he tenido a la oportunidad de participar en la Jornada de la Cátedra PAGODA de la Universidad de Valencia sobre buen gobierno en el deporte.Es una oportunidad para reflexionar sobre la mejora de la gestión de las entidades deportivas, y, por ende, para mejorar el deporte. Gracias por la invitación.

En la Jornada también participaron Miguel García Caba quien aportó claridad sobre el marco legal aplicable a la transparencia en el deporte: aspectos teóricos y prácticos.

Después, el turno fue de Jaime Rodríguez Alba, que trató Metodologías para la transparencia e integridad en las organizaciones deportivas.

Después de mi intervención, le tocó el turno a Ángel Guillén Pajuelo que nos lanzó reflexiones sobre las novedades en materia de transparencia en los procesos electorales federativos.

Siempre digo que una buena gestión genera indirectamente buenos resultados deportivos, pero también soy muy consciente de que es complejo hacer cambios en la rutina de los directivos teniendo en cuenta los tiempos deportivos y la presión por lograr objetivos en pista.

Dicho esto, yendo al grano, como Miguel García Caba dice en uno de sus tantos manuales, «el buen gobierno deportivo refleja pues, aquella responsabilidad que implica no sólo y en primer lugar, si nos referimos al ámbito estrictamente societario como al deportivo, una responsabilidad de la Sociedad o de la entidad deportiva frente a sus socios propietarios o dirigentes o afiliados, sino también frente a lo Social con mayúsculas, es decir, la Sociedad en general. Se transformaría así el concepto de buen gobierno corporativo en algo con profundo sentido económico, pero también social; a saber, es el comportamiento responsable de la corporación, la empresa o la entidad deportiva, en nuestro caso, -y yo añado, y por tanto, el comportamiento responsable de los representantes de la empresa-, ante y con la Sociedad, que afecta tanto a la organización como a los objetivos y a las actuaciones para conseguirlos»[1].

Y, de nuevo, citando a Miguel, «la responsabilidad social genera buen gobierno, en tanto en cuanto, la capacidad de reconocer las consecuencias de un hecho y responder de él ante la sociedad y otras partes interesadas, sintoniza con la natural preocupación por hacer el bien del buen gobierno»[2].

A causa de esta invitación y la investigación doctoral que estoy llevando a cabo acerca del Derecho de  la Competencia en el modelo organizativo del baloncesto, me he preguntado cómo aplicar el Derecho de la Competencia en el buen gobierno deportivo.

Para ello, pudiéramos llegar a una primera reflexión en la que el buen funcionamiento del mercado, así como de las estructuras que forman parte de tal mercado tratan de proteger determinados bienes jurídicos entre los que se podría destacar a los efectos que nos ocupan, el principio de transparencia junto al principio de solidaridad como principal carácter del mercado deportivo europeo.

El principio de solidaridad entre los diferentes niveles piramidales del deporte implica que sea necesaria esa adecuada transparencia para adaptarse constantemente a las necesidades de la organización y generar una buena gestión en la vehiculización de los recursos entre estamentos.

En este contexto, si vamos a la Exposición de Motivos de la Ley de Defensa de la Competencia dispone que en efecto, la Ley parte de la experiencia adquirida en los últimos quince años mediante la aplicación de las normas nacionales y comunitarias de competencia y está guiada por cinco principios claros:

«garantía de la seguridad jurídica de los operadores económicos, independencia de la toma de decisiones, transparencia y responsabilidad frente a la sociedad de los órganos administrativos encargados de la aplicación de la Ley, eficacia en la lucha contra las conductas restrictivas de la competencia y búsqueda de la coherencia de todo el sistema y, en particular, de una adecuada imbricación de los distintos planos institucionales que interactúan en este terreno.

Luego, vemos que se pueden combinar los principios de la disciplina de Derecho de la Competencia con los principios que conceptúan el buen gobierno de una entidad, en este caso, de una entidad deportiva.

Siguiendo con la reflexión a la que os quiero llevar, hay que aproximarnos de nuevo al artículo 59 de la Ley 30/2022, de 30 de diciembre, del Deporte, que expresa y que bien conocéis que «son deberes de los miembros de la junta directiva y, en su caso, de la comisión delegada de las federaciones deportivas u órganos de gestión y dirección en el caso de las ligas profesionales, los siguientes:

a) Oponerse a los acuerdos contrarios al ordenamiento jurídico, a los estatutos o al interés de la entidad.

b) Mantener en secreto cuantos datos o informaciones conozcan en el desempeño de sus cargos, no pudiendo utilizarlos en beneficio propio o de tercero.

c) Abstenerse de intervenir en deliberaciones y votaciones de cualquier cuestión en la que pudieran tener interés particular.

d) No hacer uso indebido del patrimonio de la federación o de la liga ni valerse de su posición para obtener ventajas patrimoniales.

e) No obtener ventaja respecto de las oportunidades de negocio que conozcan en su condición de miembros de la junta directiva o de la comisión delegada u órganos equivalentes ni admitir comisiones por parte de ningún miembro de órganos colegiados de las ligas o federaciones.

Corresponderá a la persona que ostente la secretaría de la junta directiva velar por la legalidad formal y material de las actuaciones de la misma y comprobar la regularidad estatutaria y el cumplimiento de las disposiciones emanadas de los órganos reguladores, así como cuidar la observancia de los principios o criterios de buen gobierno».

Si pasamos al apartado 4, saltándonos el 3, se establece que «los directivos y altos cargos de federaciones y ligas deberán suministrar información relacionada con las relaciones de índole contractual, comercial o familiar que mantengan con proveedores o entidades que tengan vínculos comerciales o profesionales con la federación o la liga de la que forman parte.

Y, además, el Consejo Superior de Deportes requerirá información periódica sobre el volumen de transacciones económicas que la federación o la liga mantengan con sus miembros o terceras personas vinculados a ellos. Asimismo, requerirá información periódica sobre los cargos directivos que las personas responsables de federaciones y ligas desempeñan, en su actividad privada, en otras sociedades o empresas».

La primera pregunta que planteo es -en aplicación del artículo 59 en combinación con el artículo 63.2 de la Ley de Defensa de la Competencia que ahora os comentaré- si el CSD podrá derivar a la CNMC las conductas en las que se entienda o deduzca indicios de que hay responsabilidad de los directivos deportivos por infracciones en materia de competencia.

Sí, me explico, el artículo 63 de la Ley de Defensa de la Competencia asume que «los órganos competentes podrán imponer a los agentes económicos, empresas, asociaciones, uniones o agrupaciones de aquellas que, deliberadamente o por negligencia, infrinjan lo dispuesto en la ley sanciones para cada una de las infracciones declaradas» como muy graves, graves o leves.

Si bien interesa recalcar el apartado 2 porque «cuando el infractor sea una persona jurídica, se podrá imponer una multa de hasta 60.000 euros a cada uno de sus representantes legales o a las personas que integran los órganos directivos que hayan intervenido en la conducta», aunque es cierto que «quedan excluidas de la sanción aquellas personas que, formando parte de los órganos colegiados de administración, no hubieran asistido a las reuniones o hubieran votado en contra o salvado su voto».

Podríamos deducir que la sanción sólo a la persona jurídica no parece que disuada a las personas físicas que actúan por ellas, por lo que se añade esta posibilidad de sanción, porque al fin y al cabo, un directivo recibe un plus vinculado a los beneficios de forma inmediata, pero si hay una eventual sanción en materia de competencia a la entidad, eso llega después o incluso años más tarde y el directivo igual ni está ya en la entidad, por ello se prevé entre otras cosas esta oportunidad de sancionar, independientemente de otras responsabilidades que pudieran derivarse de su conducta.

Ahora bien, si no me equivoco, no existe ningún precedente en deporte en el que la CNMC o la jurisdicción ordinaria en las instancias posteriores que hayan sancionado al directivo de la federación x o al directivo de la liga profesional x o club x derivadas de una infracción de la propia federación o liga profesional o club en esta materia de competencia.

Es cierto que es complejo porque la exigencia de culpabilidad está íntimamente conectada al principio de personalidad que se traduce en que los únicos directivos que podrían sancionarse son aquellos que hayan participado en la infracción de la entidad sin que ello pueda afectar a administradores posteriores, y sin que la extinción de la relación (por ejemplo, laboral) del directivo infractor con la entidad extinga la responsabilidad del primero. Al mismo tiempo, la responsabilidad de la entidad no se extingue por el cese de los directivos infractores.

Incluso, la doctrina habla de la existencia de responsabilidad a pesar de que la empresa se haya librado de la sanción (Por ejemplo, el supuesto de que se exima de una sanción a una entidad por colaborar con la Administración, si bien, sí sancionar al directivo que haya obstaculizado o no haya colaborado con la Administración). También se debe tener presente el principio non-bis-in-idem pues se ha cuestionado por los tribunales, pero esto daría para otra conferencia, y solo quiero esbozar las particularidades que se pueden derivar en una entidad inadecuadamente gobernada por directivos en particular.

¿Qué conductas puede llevar a una sanción de los directivos? Podemos destacar:

  • Conductas colusorias
  • Abusos de posición dominante
  • Actos de competencia desleal
  • Obstruir la investigación de un asunto

Conectando con las posibles roturas del buen gobierno, se ha desarrollado jurisprudencia que, quizá en algún momento se llegue a aplicar a algún que otro directivo deportivo de club, de federación o de liga profesional.

Podemos comentar algún que otro caso que es general, pero que nos puede dar una idea de cómo se aplica en la práctica todo esto:

  • En el asunto de Infraestructuras Ferroviarias que llegó al Tribunal Supremo. Resulto que hubo una serie de acuerdos o prácticas concertadas para repartir el mercado, fijar precios y otras condiciones comerciales, así como el intercambio de información comercial de carácter sensible sobre el suministro de desvíos ferroviarios en los procedimientos de contratación que se habían convocado por GIF/ADIR (Entre, nada más y nada menos que desde el año 1999 hasta el año 2014). En este asunto, sí, se sancionó a los directivos de las empresas que estaban afectadas y básicamente se les imputó la conducta infractora en cuanto intervinieron en reuniones en las que representaban a la empresa, además de enviar emails que fueron necesarios para la puesta en marcha de la conducta infractora y después sancionada.
  • En otro caso, en una sentencia de la Audiencia Nacional de mayo del año 2018 se expresó algo interesante y es que «la intervención en el acuerdo o decisión anticompetitiva no puede ser cualquiera, sino que tiene que ser relevante, determinante de la formación de voluntad del acuerdo o decisión anticompetitiva» y excluye la sala conductas e intervenciones secundarias o accesorias.

Dicho esto, para concluir quería esbozar algunas conductas que podrían encajar en estas reflexiones

Me refiero a un asunto real que tuve la oportunidad de estudiar en mi Asesoría, sin decir pecadores claro:

  • Federación obliga en Reglamento de Competición a llevar de forma obligada un material deportivo con unas especificaciones y una marca concreta
  • Impone sanciones en caso de que no se utilicen, así tipificadas en el régimen disciplinario. En particular, no permiten participar en el partido a quien no lo lleve, desde la primera categoría hasta los más pequeños.
  • La empresa propietaria es del hermano de un directivo de la federación.

A bote pronto, están imponiendo la obligación de compra quizá abusando de su posición  e incluso se podría entender que existe un acuerdo de reparto de mercado fijando precios ya que había otra empresa que facilitaba el mismo material pero en otras zonas del territorio afectado.

Esto, se podría conectar con la falta de transparencia en la gestión de este contrato en cuanto ni estaba publicado ni se permitía acceder a las premisas de seguridad que debía cumplir ese material deportivo.

No sé si he llegado a un estado de reflexión absurdo o si tiene cierto sentido esta conexión, pero lo cierto es que en la práctica la transparencia está conectada con el buen funcionamiento de la entidad y por ende con el buen funcionamiento del mercado y de su gobernanza.

Otros casos que podrían generar o al menos su estudio académico son las sanciones que podrían llegar a imponerse a los directivos de FIFA y de UEFA en materia de competencia en el Asunto Superliga

También se podría haber plantear una reflexión académica en el asunto ACB que hace relativamente poco se resolvió en el Tribunal Supremo.

Me refiero a que el Tribunal Supremo resolvió en su sentencia que la ACB había incurrido en una conducta anticompetitiva al haber establecido condiciones económicas desproporcionadas y discriminatorias a los clubes que habían pretendido ascender desde la segunda división  a ACB, desde LEB ORO.

Parece ser que las condiciones económicas para ascender y poder participar en la Liga ACB se acordaban por la Asamblea de la ACB por lo que entendió el Tribunal Supremo que existió un acuerdo de una “Asociación de empresas”, puesto que los clubes de baloncesto que integraban en aquel momento la ACB “no solo desarrollaban una actividad deportiva sino también eran y son empresas, desde la perspectiva de las normas de competencia, en cuanto en cuanto son entidades con actividad económica que ofrecen servicios en un mercado”.

Como se observa, hay decisiones de directivos de clubes y de la ACB. Lo recalco para entender que podría considerarse como conducta relevante de los directivos según comentábamos antes.

La sentencia desglosa que las condiciones económicas que se imponían -en particular la “cuota de entrada” y el “Fondo de Regulación de Ascensos y Descensos ”- eran desproporcionadas y discriminatorias

Por ello, se afirma en la sentencia que “los equipos que en el año 2015 deseaban participar en la Liga ACB y no perteneciesen a la ACB debían pagar aproximadamente casi unos 5 millones de euros más IVA ( que respondían al canon de entrada y fondo de regulación de ascensos y descensos)” …

… y que el elevado importe de estas condiciones económicas y su aplicación desigual ya que “los propios miembros de ACB excepcionaron el pago de la cuota de entrada y el fondo de regulación de ascensos y descensos a los miembros fundadores de la dicha Liga Profesional, …

… por lo que  determinados clubes de la liga nunca han pagado la misma y en el futuro si descienden y vuelven a ascender solo tendrían que pagar una actualización de cuantía mucho menor”- implicando según la sentencia una desventaja clara para los nuevos clubes y que limitaba su oportunidad de acceso a ACB. Y limitaba de forma notable su capacidad para competir pues un equipo de baloncesto procedente de la LEB ORO necesitaba un mínimo de cinco temporadas de participación en la ACB para poder amortizar la cuota de entrada impuesta.

Por contra, el haber establecido (por los directivos) unas condiciones económicas exigentes para el ascenso se beneficiaba claramente a los clubes que ya integraban la ACB no solo porque se repartían el importe de esa cuota de entrada, sino también porque en el supuesto de que alguno de los equipos que tenían derecho al ascenso no lograse cumplir las condiciones económicas impuestas, el club mejor clasificado en plaza de descenso tenía la opción de permanecer en la Liga ACB.

Es por ello que se indica en la sentencia que estos hechos tuvieron una incidencia efectiva en los ascensos y descensos que tendrían que haberse llevado a cabo entre las temporadas 2011/2012 a la 2015/2016, ya que efectivamente, en las temporadas que de los diez equipos (dos por temporada) que deberían haber ascendido, en la práctica sólo tres consiguieron cumplir todas las condiciones económico-administrativas que se requerían.

La sentencia en este contexto confirma que existe  infracción, aunque la reduce a la mitad, es decir, a 200.000 euros pues consideraba que solo se acreditó un efecto contrario a la competencia durante 5 años (frente a los 25 efectos que apreció la CNMC) y porque además, aquella condiciones también habían sido aprobadas por la Federación Española de baloncesto, aunque “no sirve para exonerar de responsabilidad a la ACB, debe tomarse en consideración para aminorar su responsabilidad, pues dicha Asociación pudo actuar durante ese tiempo en la confianza de que estaban actuando dentro de la legalidad”. [3]

Y, de nuevo, insisto, no se sancionó a los directivos aplicando ese 63.2 de la Ley de Defensa de la Competencia, pero las decisiones fueron tomadas por representantes de Clubes en la Asamblea General de la propia Liga, amparadas por la FEB y sus directivos, influyendo en las conductas anticompetitivas y generando por ende una situación contraria al buen gobierno.

[1] García Caba, M.M. El buen gobierno deportivo: ¿un ejercicio de responsabilidad social? Ed. Dykinson. Pág. 108.

[2] García Caba, M.M. El buen gobierno deportivo: ¿un ejercicio de responsabilidad social? Ed. Dykinson. Pág. 83

[3] https://www.poderjudicial.es/cgpj/ca/Poder-Judicial/Tribunal-Suprem/Sala-de-Premsa/Comunicats-de-premsa/El-Tribunal-Supremo-sanciona-a-la-ACB-por-conducta-anticompetitiva-por-las-condiciones-economicas–desproporcionadas-y-discriminatorias–que-exigia-para-el-ascenso

[1] García Caba, M.M. El buen gobierno deportivo: ¿un ejercicio de responsabilidad social? Ed. Dykinson. Pág. 108

[2] García Caba, M.M. El buen gobierno deportivo: ¿un ejercicio de responsabilidad social? Ed. Dykinson. Pág. 83

 

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