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¿Es posible que un Ayuntamiento realice prácticas anticompetitivas respecto a gimnasios privados?

Para dar una respuesta a la cuestión planteada, primero es preciso detenernos, entre otras cuestiones, en la definición de “servicio público local”. Esto es, aquel servicio prestado por la entidad local -en este caso de Piélagos- en el ámbito de sus competencias, de conformidad con el art. 85 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL).

Si ponemos como ejemplo un Ayuntamiento con una población superior a 15.000 ciudadanos, como puede ser el Ayuntamiento de Piélagos-Cantabria, éste es un prestador de servicios ya que lleva a cabo multitud de actividades que en ocasiones interfieren en la actividad de agentes privados económicos, de forma tal que éstos perciben al Ayuntamiento de Piélagos como un competidor más dentro de la economía de mercado [1] .

Para más inri, el Ayuntamiento suele disponer de ciertas facilidades a la hora de encontrar materiales, personal, y medios económicos en general pues se obtienen de ingresos de Derecho Público.Ante esta situación, se dan controversias entre aquellos agentes privados que ven con mirada amenazante la actividad del Ayuntamiento ‘x’, olvidándose aquéllos de que, muchos Ayuntamientos deben prestar los servicios públicos por imperativo legal de acuerdo con el art. 26 LBRL. En adición, es interesante destacar que, el gasto público en deporte es escaso.En este punto, se debe traer a colación la afección del Derecho de la Competencia sobre los servicios públicos que presta el Ayuntamiento de Piélagos -siempre a modo de ejemplo- pues, al fin y al cabo, el Ayuntamiento actúa en el mercado [2] .

Es más, la Sala Tercera del TS el 4 de noviembre 2008 ha proclamado el pleno sometimiento de la actuación de las administraciones públicas al derecho de la competencia. En consonancia con la sentencia del Tribunal Supremo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el Asunto MOTOE de fecha 1 de julio de 2008, C-49/07, en su considerando 25 establece que, ‘’en efecto, en la medida en que un organismo ejerce una actividad económica, dicho organismo público, por lo que respecta a esa actividad, actúa como una empresa” . De hecho, el art. 86.2 LBRL no coarta la iniciativa empresarial del Ayuntamiento de Piélagos ya que permite que cada entidad local “mediante expediente acreditativo de la conveniencia y oportunidad, podrá ejercer la iniciativa pública para el ejercicio de actividades económicas” [3] .

Ahora bien, en el ordenamiento jurídico no solo se reconoce la iniciativa económica a la Administración, sino también la libertad de empresa (art. 38 CE) en el sector privado. En definitiva, se requiere la convivencia de ambas iniciativas en el mercado [4] .– Sobre la exclusión legal de la aplicabilidad de las normas de competencia. Habilitación legal para ejercer determinadas prácticas que persiguen fines sociales.

Si se acude al Derecho interno, el art. 4.2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia determina que “las prohibiciones -sobre prácticas anticompetitivas – se aplicarán a las situaciones de restricción de competencia que se deriven del ejercicio de otras potestades administrativas o sean causadas por la actuación de los poderes públicos o las empresas públicas sin dicho amparo legal”.

No obstante, en su apartado 1 se excluyen las conductas “que resulten de la aplicación de una ley”. Esto nos lleva a comprobar las competencias atribuidas al Ayuntamiento en virtud de la LBRL para, posteriormente, determinar si tales conductas, aun siendo contrarias, quedan excluidas de conformidad con el art. 4.1 de la Ley de Defensa de la Competencia.

En lo que atañe a este supuesto, la LBRL distingue dos niveles. Por un lado, el art. 25 LBRL, establece que “e l Municipio, para la gestión de sus intereses y en el ámbito de sus competencias, puede promover actividades y prestar los servicios públicos que contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal ”. Este precepto permite al Ayuntamiento llevar a cabo múltiples iniciativas, siempre y cuando tengan el objetivo de servir por el interés general de los vecinos. Así, el art. 25.2 l) LBRL establece que le corresponde al Municipio como competencia propia “la promoción del deporte e instalaciones deportivas y de ocupación de tiempo libre”. “Para ello, las corporaciones locales cuentan con un amplio margen de discrecionalidad ”, incluso, como se viene indicando en el Informe, se permite la iniciativa económica del Ayuntamiento. “En cuanto a estas iniciativas económicas, es regla general que los municipios pueden ejercerlas en régimen de libre concurrencia con la empresa privada y sin posiciones de ventaja o privilegio que pudieran infringir los principios generales de la competencia económica” (art. 106 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea) [5] .

Por otro lado, y de acuerdo con el art. 26 LBRL, al ser Piélagos un municipio con población superior a 20.000 habitantes también le corresponderá prestar los siguientes servicios, con carácter obligatorio : “protección civil, evaluación e información de situaciones de necesidad social y la atención inmediata a personas en situación o riesgo de exclusión social, prevención y extinción de incendios e instalaciones deportivas de uso público”.

La intensidad de aplicación de las normas de competencia sobre los servicios deportivos del Ayuntamiento variará en función de si se trata de un servicio obligatorio o un servicio creado de forma discrecional para garantizar los intereses de la comunidad vecinal de Piélagos. No obstante, a efectos prácticos, lo que es determinante es la presencia del interés general de sus servicios [6] .Así, la exclusión legal surge en gran medida por esa presencia del interés general en las actividades que habitualmente realiza el Ayuntamiento.

Si bien, la aplicación del Derecho de la competencia se complica en cuanto se trata de un concepto jurídico indeterminado. A modo de ejemplo, la Comisión ha emitido una comunicación denominada “Los servicios de interés general en Europa de 29 de septiembre de 2000” en la que se diferencia entre servicios públicos de contenido económico y servicios públicos de interés general.

Según lo anterior, parece compleja la distinción entre los gimnasios privados y los de la Administración cuando se fijan precios públicos por ésta, pues, como ya se anunciaba en la cuestión anterior, los precios públicos se caracterizan por su contenido remunerativo, no contributivo, y, por ende, aunque persiguen un fin diferente con su actividad, los precios responden a la actividad empresarial que prestan.

No obstante, se han ido resolviendo otros asuntos de conflictos entre gimnasios privados y públicos. En efecto, aun no siendo posible anunciar dos mercados distintos para aquellos servicios deportivos ofertados por el Ayuntamiento y aquellos servicios ofertados por los gimnasios privados, “si podemos considerar que el conjunto de diferencias entre uno y otro permiten que no pueda plantearse una plena competencia entre unos y otros, ya que difieren, entre otros aspectos, tanto en su objetivo principal que es económico para la actividad privada, y social y educativo para la pública, como los sujetos a los que van dirigidos, pues la actividad pública tiene una función social e integradora que va dirigida a todos los grupos sociales” [7] .

En conclusión, parece razonable entender que la Ley de Defensa de la Competencia ha pretendido habilitar la actividad económica de las administraciones públicas para que éstas sirvan a sus ciudadanos cumpliendo fines sociales de interés general sin obstáculos, esto es, sin la aplicación de determinadas reglas de Derecho de la competencia que anularían, de una forma u otra, algunas de sus conductas en aplicación de sus competencias atribuidas por ley.

La doctrina de levantamiento del velo en ocasiones puede apoyar la posición del Ayuntamiento ya que, en virtud de la cual, “no se persigue analizar si la actividad es de servicio público o actividad económica -sino analizar el objetivo final de la actividad que realiza la Administración.- Si el fin último que prevalece es el económico, se aplicarán las reglas sobre competencia y si es otro como el fin social o el interés general el que prevalece sobre el económico, la actividad estará exenta -como ya se adelantaba-.

De este modo, la actividad que persigue una mejor prestación de un servicio unos precios asequibles con unos fines meramente sociales y educativos ,de hecho, el Tribunal de Defensa de la Competencia consideró en la Resolución de 4 de abril de 2007 que no podría existir una vulneración del derecho de la competencia puesto que la prestación de servicios públicos con estos fines opera en un “plano competitivo” diferente al de la actividad empresarial de los servicios deportivos, la cual persigue unos fines lucrativos y no percibe el beneficio social como su objetivo primordial” [8] .

Incluso, la teoría del enjuiciamiento mínimo, puede servir de complemento a este “estudio”, como se observa, al margen de las excepciones planteadas, la administración pública es considerada empresa y, por tanto, sujeto susceptible de vulnerar las normas de la competencia. La teoría del enjuiciamiento mínimo implica someterse a un estudio individualizado de cada conducta, esto es, no se justifica por el mero hecho de tener atribuida competencias en deporte, sino que implica demostrar que se persiguen expresamente fines sociales.

Con lo cual, de acuerdo con esta teoría, es necesario superar el juicio de los tribunales y juzgados competentes, “habría que entrar a enjuiciar si la actividad está justificada por exigirlo la propia subsistencia del servicio público o, por el contrario, no está justificada y constituye una de las conductas prohibidas por el Derecho de la competencia porque solo tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia” [9] .– 

Breve conclusión: Así las cosas, se puede concluir que el Ayuntamiento actúa como empresa en el mercado del sector deportivo. Sin embargo, los servicios públicos deportivos que presta en el municipio de Piélagos vienen encargados en virtud de una Ley y, por lo tanto, aún pudiendo ser conductas contrarias al Derecho de la Competencia, no se prohibirán siempre y cuando cumplan fines de interés general encomendados como el fomento de la práctica deportiva a determinados grupos sociales; esto es, fines alejados de conductas tendentes a eliminar al Gimnasio XXX del mercado.

En otras palabras, las competencias atribuidas al poder público en la LBRL -en consonancia con el art. 43 CE-justifican que no se considere como una conducta anticompetitiva pues no obedece a ninguna estrategia de eliminación del Gimnasio XXX ni de otros centros privados establecidos en Piélagos [10] .Y… ¿si los precios son inferiores al coste mínimo?, ¿son contrarios al Derecho de la Competencia? Una vez que entendemos que el establecimiento de centros deportivos públicos y los servicios en concurrencia con el sector privado no incumplen las reglas de competencia cuando cumplen objetivos sociales y de interés general. Habrá que analizar si la cuantía a la que se ofertan aquellos servicios públicos, condiciona de alguna manera que se deje de aplicar la excepción, y, por ende, puedan contrariar el Derecho de la Competencia.– Sobre la fijación de precio mínimo:

El art. 44 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, establece en su apartado primero que “el importe de los precios públicos deberá cubrir como mínimo el coste del servicio prestado o de la actividad realizada”, al igual que el art. 25 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos cuando dice que “los precios públicos se determinarán a un nivel que cubra, como mínimo, los costes económicos originados por la realización de las actividades o la prestación de los servicios a un nivel que resulte equivalente a la utilidad derivada de los mismos”.

Con lo cual, el Ayuntamiento de Piélagos tendrá que tener en cuenta estos preceptos a la hora de determinar el precio de entrada y uso a sus servicios deportivos del gimnasio público y las actividades ofertadas en concurrencia con el sector privado.

En este sentido, si el precio futuro que se fije fuera inferior, el Gimnasio XXX podría argumentar que, “de acuerdo con la normativa aplicable la cuantía de los precios para la utilización del gimnasio debe cubrir los costes generados por la utilización del servicio; sin embargo , -por ello, si los precios públicos que se aprobaran fueren inferiores, no cumplirían -con dicha normativa puesto que no serían suficientes para cubrir los gastos de mantenimiento y amortización del respectivo gimnasio , -si además fueren muy inferiores a los precios de mercado-.

Esta situación, según el posible denunciante -Gimnasio XXX-, podría calificarse como un abuso de posición dominante por la imposición de precios no equitativos pues pueden considerarse como predatorios y como actos desleales en relación con la Ley de Competencia Desleal que proscriben la venta a pérdida, así como el prevalimiento en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante infracción de las leyes ”.Ante esta posible denuncia por aprobar una cuantía por debajo de los costes mínimos, el Ayuntamiento podría basarse en el siguiente apartado del art. 44 de la precitada norma ya que “cuando existan razones sociales, benéficas, culturales o de interés público que así lo aconsejen, la entidad podrá fijar precios públicos por debajo del límite previsto en el apartado anterior” – en el mismo sentido se establece en el art. 25.2 de la Ley de Tasas y Precios Públicos-.

Así las cosas, es posible fijar los precios por debajo incluso del coste mínimo del servicio. Por tanto, la denuncia que podría interponer el Gimnasio XXX no prosperaría en la medida en que se encuentra justificada en el ordenamiento jurídico. Y así resuelve el Tribunal de Defensa de la Competencia en fecha 18 de diciembre de 2003, en favor de los Servicios Deportivos prestados por el Ayuntamiento de Logroño, toda vez que la conducta denunciada no se puede considerar como una práctica desleal, pues “ lo cierto es que la propia ley reguladora de las Haciendas Locales, permite que éstos sean inferiores a los costes, cuando existan razones sociales, benéficas, culturales o de interés público que así lo aconsejen…”.La cuestión siguiente será determinar si el Ayuntamiento de Piélagos tiene razones para entender que sus servicios son prestados por razones de interés social, cultural o de interés público.

A este respecto, la fijación de los precios públicos con una cuantía inferior a los ofertados por un gimnasio privado devienen y se justifican, principalmente, en los colectivos a los que se dirigen, como pueden ser, las personas con poca capacidad económica, discapacitados o ancianos. Estas razones de carácter social y de interés público, en gran medida, justifican el establecimiento de precios públicos por debajo del coste.

En este punto, cabe resaltar, que la intención última del legislador ha sido considerar a las actividades deportivas como potenciadoras del bienestar general por lo que los poderes públicos quedan obligados a fomentar esas externalidades positivas del deporte, y, “obviamente, aunque modifican el nivel de bienestar general, no pueden estar tenidas en cuenta por el sector privado de actividad, en tanto que no pueden traducirlo en una minoración de costes o en mayores ingresos. Por lo tanto, los precios de unos y otros, administración pública y sector privado, se determinan con arreglo a una estructura de costes diferente ” [11] .Es posible que, si el gimnasio público de Piélagos se dirige de forma indiscriminada a la colectividad de la población con precios inferiores al coste mínimo, pueda llegar a incurrir en conductas anticompetitivas. Por ello, se recomienda por parte del despacho de abogados Norte S.A., que se establezca expresamente a qué colectivos se dirige en aras a evitar un argumento en contra del Ayuntamiento en este punto [12] .

Aun así, es en escasas ocasiones cuando se califica como contraria al Derecho de la Competencia pues “no se puede olvidar que la Administración sirve a una colectividad, entendida como un conjunto de individuos y que, dentro de la actividad que aquélla realiza, existe un tipo que va dirigida a promocionar una utilidad a los ciudadanos en el orden económico-social, en relación con necesidades generales, y por ello, aunque tenga derecho el órgano que la gestiona, a la correspondiente retribución económica por el desarrollo de dicha actividad, a través de la percepción de unos precios públicos, no deja de tener un carácter público, es decir, suponen el ejercicio de una misión de carácter público para obtener un verdadero interés público [13] . De facto, como se viene disponiendo a lo largo del Informe, el municipio solo está ejercitando una función que se le atribuye en la Constitución Española, esto es, el fomento de la práctica deportiva.

Y, como hay más demanda, sólo está favoreciendo los intereses de su comunidad vecinal.

El Ayuntamiento x ofrece precios clasificados en función de si está empadronado, o si es pensionista, favoreciendo así a colectivos determinados del municipio y cumpliendo por ende fines sociales que excluyen la aplicación de las normas de competencia en este aspecto [Por ejemplo.14] .– Sobre el precio máximo:

En suma, un argumento más que apoya la posibilidad de establecer una cuantía con matices, es la pretensión del legislador en cuanto ha intentado establecer con la regulación de los precios públicos una diferencia clara entre la financiación de aquellas actividades y servicios que se consideran esenciales y obligatorias para la comunidad; y la financiación de aquellas otras actuaciones y servicios que no tienen ese carácter esencial, y por esto pueden ser financiadas sin límite de la capacidad económica de sus destinatarios, de forma que supongan una retribución en favor de la administración. En conclusión, tampoco existe un límite máximo de fijación para el Ayuntamiento de Piélagos pues se trata de una actividad voluntaria para los ciudadanos de su municipio.

O, dicho de otra forma, se puede indicar que, en general, “en las tasas por la prestación de servicio o actividades administrativas, la cuantía deberá tener como límite máximo el coste del servicio o de la actividad, este límite constituirá el mínimo en el caso de los precios públicos” [15] .– Sobre posición de dominio y abuso de su situación: “Ha de señalarse que para que los precios predatorios se puedan considerar desleales es preciso, como dispone el art. 15 de la Ley de Competencia Desleal que formen parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado”. Y, en el caso del Ayuntamiento de Piélagos, resulta obvio pues carece de interés alguno en proceder a la eliminación de los gimnasios privados que, como se refleja en uno de los cuadros anteriores, en los últimos años se han incrementado.

Además, para que se dé una situación de abuso de su posición, ésta ha de ser dominante [16] . El mismo Tribunal, en el asunto de los centros deportivos de Logroño, entiende que “para que una empresa incurra en abuso tipificado en el art. 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, es preciso que tenga una posición de dominio en el mercado, y, en el caso que examinamos, no existen indicios de que el Ayuntamiento de Logroño tenga posición de dominio en el mercado de servicios deportivos, toda vez que la oferta deportiva en la referida ciudad es muy variada, existiendo instalaciones de la Comunidad Autónoma de La Rioja, de la Universidad de la Rioja y de otros clubes deportivos, además, no puede considerarse que el Ayuntamiento de Logroño goza de independencia de comportamiento en el mercado de prestación de servicios deportivos. Por tanto, no habiendo posición de dominio, difícilmente puede hablarse de que haya habido abuso”.

La resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia sobre el Caso Centros Deportivos Almazora, de 17 de marzo de 2005, lo entiende en el mismo sentido, considera que “no existe la conducta desleal pues las clases del gimnasio público no tienen como finalidad expulsar a otros gimnasios del mercado, sino el cumplimiento de objetivos y fines propios de la Administración, entre los que se encuentra el fomento de la actividad física y deportiva de los ciudadanos” [17] . Teniendo en cuenta la situación de Piélagos, la existencia de otros gimnasios, clubes deportivos y otras tantas prestaciones deportivas, se concluye en la misma línea que el Tribunal, pues no está situado en una posición de dominio.

Antes de finalizar, os dejo varias reflexiones sobre el tema:

– Breve conclusión sobre la aplicación del Derecho de la competencia al Ayuntamiento de “x”: El Ayuntamiento se somete a las normas de defensa de la competencia, si bien, con cierto trato especial al llevar a cabo actividades y servicios impuestos por la ley para el cumplimiento de determinados fines de interés general.

– Breve conclusión sobre la habilitación legal que permite ejercer determinadas conductas, en principio, anticompetitivas : Aquel trato especial se materializa en cuanto el Ayuntamiento tiene atribuidas funciones de fomento de la práctica deportiva y del bienestar social; y, éstas funciones, se ponderan con mayor intensidad que los bienes jurídicos protegidos por las normas sobre competencia desleal.

– Breve conclusión sobre la fijación de la cuantía de los precios públicos: La cuantía de los precios públicos ofertados por el Ayuntamiento “x” podrán ser fijados en cantidades inferiores al coste mínimo si se entiende que los servicios prestados se dirigen a cubrir intereses sociales, culturales y a colectivos minoritarios, ancianos, discapacitados o personas de menor capacidad económica. Por el contrario, la cuantía de los precios no tiene un límite máximo.

– Breve conclusión sobre su situación en el mercado: Por último, el Ayuntamiento no ejerce sus actividades en una situación de posición de dominio sobre el resto de agentes del sector deportivo, por lo que no abusa de sus potestades, sino que cumple con las competencias que le han sido atribuidas.

[1] Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de fecha 24 de julio de 2003, Altmark Trans, Asunto C-280/00. En la resolución, se determina que las conductas anticompetitivas de la administración local afectan al mercado comunitario.
[2] Preámbulo de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia. “La existencia de una competencia efectiva entre las empresas constituye uno de los elementos definitorios de la economía de mercado”.
[3] El Tribunal de Defensa de la Competencia, en fecha 26 de mayo del año 1997, consideraba que “una actividad económica ejercida en virtud de un servicio público, atribuye al actor -al Ayuntamiento- la condición de empresario sometido plenamente a las normas de defensa de la competencia”.
[4] Sin ser éste derecho considerado como absoluto pues se debe relativizar dentro del marco general del ordenamiento jurídico, entre ellas, las potestades administrativas. Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 9 de julio de 1993 (num. 227/1993).
[5] Sánchez Morón M. Derecho Administrativo. Parte General. Ed. 9º. Tecnos. Pág. 382-383.
[6] En un estudio más desarrollado, habría que delimitar el concepto de instalación deportiva de uso público y verificar si gimnasio entra dentro del concepto o se queda fuera. O, dicho de otro modo, si la existencia de un gimnasio público hace que el Ayuntamiento se extralimite de las funciones sociales pues con una sencilla sala y un espacio al aire libre, sería posible practicar actividades físicas sin necesidad de gastar en pesas, máquinas, etc por parte de un ente público.
[7] Tribunal de Defensa de la Competencia, 17 de marzo de 2005. Centros Deportivos Almanzora frente al Ayuntamiento de Almanzora, Almería.
[8] González Torroba P. Derecho de la competencia y servicio público local. Revista Fundación Democracia y Gobierno Local. 20 de junio de 2009. Pág. 167
[9] González Torroba P. Derecho de la competencia y servicio público local. Revista Fundación Democracia y Gobierno Local. 20 de junio de 2009. Pág. 171.
[10] https://derechomercantilespana.blogspot.com/2009/09/cuando-el-sector-publico-compite-con-el.html (Última visita 25.05.2019)
[11] Resolución (Expte. r.625/04, Centros Deportivos Castellón), 4 de abril de 2006.
[12] Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso-admnistrativo, Sección 1ª, sentencia num. 1585/2003, de 15 de diciembre de 2003, rec. 1247/2001. Fundamento Jurídico Decimoquinto.
[13] Voto Particular que formula la Vocal Dña. Mª Jesús Muriel Alonso y al que se adhiere el vocal D. Javier Huerta Trolez – Tribunal de Defensa de la Competencia en fecha 18 de diciembre de 2003, Servicios Deportivos prestados por el Ayuntamiento de Logroño.
[14] https://drive.google.com/file/d/1My7Sx7C-UI865InTtWnsGZb-F8zUkHSE/view Aprobación definitiva de modificación de la Ordenanza reguladora del Precio Público de Prestación de Servicio de Escuelas Deportivas Municipales, Uso de Instalaciones Deportivas y Prestación de Cursos. Lunes, 9 de mayo de 2016, – BOC NÚM. 88
[15] Menéndez Moreno A. Derecho Financiero y Tributario. Parte General. Lecciones de Cátedra. Ed. Thomson Reuters. Pág. 158-159.
[16] https://unctad.org/es/docs/c2clpd66_sp.pdf Informe de la Secretaría de la UNCTAD sobre el Abuso de la posición dominante. Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Comercio y Desarrollo de fecha 21 de mayo de 2008.
[17] En suma, de acuerdo con la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Valladolid, (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª), de fecha 22 de enero de 2010 (num. 118/2010), “en base al principio de autonomía local constitucionalmente reconocido, se recuerda que es obligación de los poderes públicos fomentar la educación física y el deporte. Y se faculta a los ayuntamientos para promover toda clase de actividades y prestar cuantos servicios públicos contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal y, seguidamente les otorga competencias en materia de actividades o instalaciones culturales y deportivas, ocupación del tiempo libre y turismo”.