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Forfaits y abuso de posición dominante

Entre lectura y lectura para la tesis doctoral que compagino con la Asesoría, me he topado con una sentencia relacionada con el esquí.

[Mientras que reposo las piernas después de bajar y bajar varios km en la estación de esquí de Formigal, escribo este breve comentario a la sentencia 68/2022, de fecha 7 de marzo de 2022 del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Gerona]

¿De qué trata este caso? ¿Y quienes están involucrados?

Este asunto pivota alrededor de la estación de la estación de esquí de Masella ubicada en Gerona, Cataluña.

https://www.masella.com/

Parece ser que las empresas demandantes consideraban que la empresa demandada: TELESQUIS DE LA TOSSA DE ALP, DAS Y URUS, S. A., la que explota la Estación de Esquí de La Masella estába abusando de su posición de dominio en el mercado.

¿Por qué?

Porque estaba comercializando forfaits con descuentos a determinadas escuelas de equí, marginando a otras dos (Edelweiss y Cercle Aventura), situándolas en una desventaja competitiva respecto a las escuelas beneficiarias de aquellos descuentos (o acuerdos comerciales).

Además, algunas escuelas de esquí gozan de privilegios para el acceso a las pistas de esquí, entre las que destaca ESCOLA D’ESQUI DE MASELLA, S.L.

Ésta es una escuela participada al 90% por la estación de esquí demandada. Insisten los demandantes que existen serios indicios que TELESQUÍS o bien no obliga al pago de forfait a los monitores de la sociedad ESCOLA D’ESQUI DE MASELLA, S.L. o bien les ofrece importantes descuentos en perjuicio de las empresas demandantes.

Afirman las escuelas de esquí demandantes que TELESQUÍS goza de una posición dominante en el mercado de la venta de forfaits y utiliza dicha posición para beneficiarse de una ventaja competitiva en la explotación de la actividad de escuela de esquí que desarrolla a través de otra sociedad, actividad expresamente prohibida por la Ley de Defensa de la Competencia.

  • Recuerdan las empresas demandantes que la citada sociedad ESCOLA D’ESQUI DE MASELLA, S.L., la escuela de esquí, está participada en un 90% por TELESQUÍS y tiene su domicilio dentro de las pistas de esquí, lo que a todas luces es un hecho relevante a estos efectos.
  • Dicen las demandantes que TELESQUÍS ofrece ventajas a la escuela que ella misma explota cuando ha instaurado un sistema de «colas preferentes» en las pistas de esquí para sus clientes.
  • También afirman las empresas demandantes que TELESQUÍS no aplica las mismas tarifas a las escuelas competidoras, ofrece precios diferentes.

De hecho, las empresas demandantes aportan documentos se constata que nunca han pagado lo mismo para el acceso a la estación.

  • De la prueba documental aportada se desprende que el precio de los forfaits ofrecido a la escuela EDELWEISS y CERCLE AVENTURA (las demandantes) son diferentes desde hace años sin que exista ningún motivo que lo justifique.

¿Cómo se defiende la estación de esquí demandada?

Dice por un lado que no existe posición dominante.

Alega que la estación de Masella no vive de forma autónoma, está situada en el domino La Molina-Masella.

Asume que el dominio esquiable entre ambas cuenta con una afluencia parecida de esquiadores. Destacó que hay más estaciones competidoras en La Cerdanya de esquí alpino y que La Masella es la única estación privada de La Cerdanya.

Dice que es difícil distinguir entre La Masella y La Molina. Están absolutamente integradas.

Se aclara en la sentencia que La Molina es una empresa pública y la empresa demandada es privada.

Alega además que la diferencia de precios es mínima.

Se dice por la estación demandada que las empresas demandantes pretenden más descuentos de los que ya tienen, pero incide en que para eso pueden irse a La Molina que es pública.

Adicionalmente alega que la simple discriminación de precios no distorsiona la competencia.

Las empresas demandantes ejercitan acciones por daños derivados de las infracciones de Derecho de la Competencia comentadas

En consecuencia, lo primero que se examina en este asunto, es si existe una infracción del derecho de la competencia que pueda justificar la petición del demandante.

Yendo a la Ley de Defensa de la Competencias lo que se pretende es impedir que la empresas que ostentan poder mercado lo utilicen en detrimento del funcionamiento concurrencial del mismo.

Entonces, los elementos integrantes de este tipo de prohibición son, de un lado, la existencia de una posición dominante y, de otro, el comportamiento abusivo.

Sobre la existencia de posición de dominio

Por lo respecta a la existencia de una posición dominante hay que señalar, en primer lugar, que la Ley no contiene un concepto jurídico de posición dominante y deja, por tanto, su definición a la ciencia económica.

Desde este punto vista, se considera que un operador económico se encuentra en posición de dominio en un mercado cuando puede actuar de manera independiente en el mismo, sin tener en cuenta a sus competidores, proveedores o clientes (Ress. TDC de 10 de octubre de 1993, 12 septiembre 1994, 20 de julio de 1998, 7 julio de 1999, 24 de abril 2002, 1 de abril de 2004 15 de septiembre de 2004).

La determinación de existencia de una posición dominante, sin embargo, no puede hacerse en abstracto ni con carácter general, sino que ha de hacerse con respecto a un supuesto concreto; tal determinación pasa necesariamente, en primer lugar, por la delimitación de los mercados relevantes de producto y geográfico y, en segundo lugar, por la determinación de posición que ocupa la empresa en los citados mercados relevantes.

A estos efectos, se considera como mercado geográfico relevante aquel presenta unas condiciones homogéneas y diferentes de otras áreas vecinas.

El mercado relevante de producto estará constituido, en cambio, por todos aquellos productos existentes en el mercado que sean sustituibles entre sí, de modo que se considerará que integran un mismo mercado aquellos productos que, desde el punto de vista de la demanda, puedan considerarse similares por la función que cumplen, su precio y sus atributos.

Sobre el poder de mercado

Finalmente, para determinar la posición que un operador económico ocupa en el mercado, no habrá que fijarse sólo en la cuota de mercado que tiene en el mismo, sino que habrá que habrá que considerar también la estructura de dicho mercado (número de empresas que operan en el mismo y si el grado de dichas empresas es alto, moderado o muy bajo) y existencia de barreras u obstáculos que dificulten la entrada de algún nuevo competidor (normas legales o técnicas, ventajas tecnológicas, marcas de renombre, costes de transporte, poder financiero, etc.).

En definitiva, lo que se persigue es precisar con la mayor exactitud si el operador económico en cuestión tiene poder de mercado (v. Ress. TDC de 23 de marzo de 1991, 3 de febrero de 1992, 30 de septiembre de 1999, 1 de abril de 2004 y STS de 9 de junio de 2003).

En este sentido, la norma contempla también la posibilidad de la existencia de una posición de dominio colectiva, esto es, la situación en la que el poder de mercado se detenta no por una sola empresa sino conjuntamente por varias empresas; en estos casos, si las referidas empresas actúan al unísono o adoptan en paralelo comportamientos uniformes de tipo abusivo, incurrirán también en una infracción de las comprendidas en el artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia.

Para determinar la existencia de una posición de dominio colectiva, será preciso considerar una serie de factores tales como el grado de concentración de la oferta, los vinculos existentes entre las empresas que se encuentran en dicha situación (por ej. la existencia de empresas en participación, redes comunes de distribución, suministros cruzados o contratos de licencia entre ellas) y las características del mercado, entre las que podríamos destacar: la transparencia del mercado, la similitud de las cuotas de mercado y su evolución a lo largo del tiempo, las condiciones y capacidad de producción (homogeneidad del producto, bajo índice de innovación o la similitud de costes), la integración vertical, la estructura de la demanda y sus perspec tivas de crecimiento y la existencia de competencia potencial.

Sobre el comportamiento abusivo en posición de dominio

La presencia de un comportamiento abusivo, es decir, una conducta antijurídica o contraria a los principios que rigen el ordenamiento económico (v. Ress. TDC de 2 de marzo de 1992 y 8 de marzo de 2000).

El abuso se distingue así de la competencia por méritos o por eficiencia, que es la que debe prevalecer en el mercado, considerándose ilícitas, por tanto, aquellas que alteran el proceso competitivo sin producir ningún efecto beneficioso para el que las realiza o tienden a excluir del mercado a operadores eficientes.

Se considerará que un operador económico abusa de su posición de dominio en el mercado, cuando se comporta de manera diferente a como actuaría si estuviera en un mercado plenamente competitivo.

Se impone, pues, al operador económico que tiene poder de mercado una especial responsabilidad que le va a impedir desarrollar una serie de actuaciones que le estarían permitidas si no dispusiera de dicho poder.

El abuso podrá calificarse de anticompetitivo cuando produce un efecto de exclusión de los competidores o genera ventajas competitivas a unos empresarios en perjuicio de otros.

El Tribunal Supremo en una sentencia puntualizó no obstante que «no toda restricción en la estructura competitiva del mercado hecha desde una posición de dominio merecerá ser calificada como explotación abusiva».

El Tribunal Supremo exige para que la conducta se pueda calificar de abusiva que ésta carezca de una justificación económica objetiva y razonable:

«Serán abusivas, pues, las restricciones de la competencia hechas desde una posición de dominio que no sean razonables por carecer de una justificación capaz de ser aceptada como tal por el ordenamiento jurídico-económico» e indica que podrá apreciarse esta carencia de justificación «allí donde el ejercicio por la empresa dominante de su especial libertad económica deje de acomodarse, sin razón reconocible como tal, al que llevaría a cabo en una situación de competencia efectiva»

¿Y cómo se llevan estos conceptos al caso de esquí?

Se señala en la sentencia que en el presente asunto, por las características geográficas de la estación de esquí de La Masella, explotada por la demandada, no concurre el presupuesto de que exista una posición dominante.

La delimitación del mercado geográfico relevante persigue averiguar si los clientes de la empresa demandada (la estación) adquirirían productos procedentes de otras zonas geográficas en caso de incremento de los precios por parte de dicha empresa.

La Masella y La Molina son dos estaciones de esquí independientes, pero están conectadas sus pistas, por lo que un esquiador puede acceder a una y acabar en la otra, para lo que está previsto el pago de un suplemento.

Entre los dos puntos de acceso hay tan solo conco kilómetros de distancia y unos ocho minutos de trayecto en coche.

Además, a unos 40 minutos de distancia se sitúan otras pistas de esquí en el lado francés, lo que se vienen denominando «Neiges catalanes». En consecuencia, el mercado relevante para un esquiador puede ser la Cerdaña en general. Un poco más lejos, a una hora de distancia, están las conocidas pistas de esquí andorranas.

En consecuencia, resulta claro que La Masella no cuenta con ninguna posición dominante dado que no puede modificar sus precios con independencia.

Si se examina la prueba aportada se puede concluir que los precios de los forfait entre La Masella y la Molina son casi los mismos.

Un aumento drástico en la primera pista de esquí podría provocar que los esquiadores optaran únicamente por esquiar en La Molina.

Por otra parte, La Molina está explotada por el sector público a través de Ferrocarriles de la Generalidad y La Masella es enteramente de capital privado, con las mayores dificultades de endeudamiento de la segunda respecto de la primera.

Finalmente, el Juzgado de lo Mercantil falla desestimando la petición de las empresas demandantes

Al no existir una posición dominante, no cabe entrar en los demás requisitos y se debe desestimar la petición de las empresas demandantes.

¿Interesante?

Mientras que paso unos días esquiando en la zona de Astún y Formigal, decidí leer casos sobre Derecho de la Competencia y esquí. Por eso me topé con este asunto que define conceptos básicos de forma curiosa y sobre todo relacionándolos con esquí y me pareció interesante escribir sobre ello mientras reposamos las piernas.

 

 

 

 

 

 

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